合同权利保护篇之维权指引

当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失应当承担赔偿责任，此所谓缔约过失责任。根据诚实信用原则，当事人在订立合同时，应当承担一定的注意义务，这些义务不属于合同约定的义务，而是一种合同前义务，属于合同的附随义务。

1、假借订立合同，恶意进行磋商。一方当事人并没有订立合同的意思，只是为了损害对方利益而与对方恶意进行磋商，如故意与对方长时间谈判进而达到让对方丧失与他人交易的机会。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

3、有其他违背诚实信用原则的行为，常见的有：（1）一方未尽通知、协助义务，增加了对方的缔约成本而造成对方财产损失，如甲乙双方约定某日订立合同，乙因故不能前往但事先未通知甲，致使甲方为订约往返的费用损失；（2）一方未尽告知义务，当事人在订立合同时对一些必要的信息必须告知对方当事人，若未告知而让对方遭受损失的，则应承担缔约过失责任；（3）一方未尽照顾、保护义务，造成对方人身或财产的损害，应当承担赔偿责任；（4）依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记，因此给对方当事人造成损失的，应当承担缔约过失责任。

4、当事人在合同订立过程中侵犯对方的商业秘密。当事人在订立合同过程中对其所知悉的对方商业秘密应承担如下义务：（1）不得泄露，即不能公开该商业秘密，被其他人所知悉；（2）不得不正当使用所知悉的商业秘密，所谓不正当使用是指未经对方当事人许可而擅自使用以获取利益的行为。当事人违反前述义务，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。

1、有实际损失存在。一方当事人的缔约过失行为致使对方遭受损失，这种损失有两种形态：其一为信赖利益的损失，即一方当事人在与另一方订立合同过程中，基于信赖关系相信对方会真诚合作，相信合同最终会成立乃至生效，然而由于对方的过失导致合同不成立或合同无效而造成了自己的损失，这是缔约过失下主要的损失形态；其二为一方在缔约过程中没有尽到照顾、保护义务而造成对方损失。

2、行为人有过错。缔约过失责任是一种过错责任，行为人的主观形态包括故意和过失。

3、缔约过失行为与实际损失之间具有因果关系。所谓因果关系即损失是由缔约过失行为导致的，而不是由违约行为或者其他侵权行为导致的。

缔约过失的赔偿范围限于信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失就是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。实践中，对缔约过失的直接损失一致认为包括以下几个方面：（1）缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用；（2）准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；（3）因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；（4）因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用；（5）因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

合同成立后，能否发生法律效力，产生当事人所预期的法律后果，以合同是否具备有效条件而定。合同有效必须具备以下条件：（1）合同当事人具有相应的民事行为能力，如无民事行为能力人订立的合同无效；（2）意思表示真实，即当事人在合同中表示出来的意思与其真实意思相一致；（3）合同不违反法律、行政法规的强制性规定或者损害社会公共利益。

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。所谓欺诈，是指故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示而与之订立合同。所谓胁迫，是指行为人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧而与之订立合同。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。恶意串通是指双方当事人非法串通在一起，合谋订立某种合同，造成国家、集体、第三人利益的损害。

（3）以合法形式掩盖非法目的的。比如为逃避债务而与他人订立赠与合同，将自己的财产无偿给予他人，从而损害了第三人的利益。

（4）损害社会公共利益的，又被称为违反公序良俗或者公共秩序。

（5）违反法律、行政法规强制性规定的。此处的“强制性规定”仅指效力性强制性规定，不包括管理性强制性规定（又称取缔性规定），如《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定即属于管理性强制性规定。

（6）合同部分条款无效的情形，主要是指合同中免责条款的无效，一是造成对方人身伤害的免责条款，二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款。所谓免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款，实践中最常见的免责条款为不可抗力条款。

（1）无效合同自始无效。合同部分条款无效，不影响其他条款的效力；合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

（2）合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

所谓效力待定合同，是指合同的是否生效取决于第三人是否同意。此类合同已经成立，但因其不具备合同生效要件，其效力能否发生尚不确定，一般须经第三人追认后方能生效。

（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同为有效合同，无须经法定代理人追认。

（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同为效力待定合同，须经被代理人追认后方可生效。无权代理人以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，构成表见代理，该代理行为有效，被代理人应受该合同约束。

（3）无处分权人处分他人财产订立的合同为效力待定合同，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

（1）与限制行为能力人订立合同的相对人，在得知对方为限制能力行为人后，可以催告其法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人应当明确其态度。1个月的催告期满，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同无效。在合同被追认之前，善意相对人（即订立合同时不知道或者不应当知道对方为限制民事行为能力人）有权撤销合同。

（2）因无权代理形成的效力待定合同，相对人可以在得知对方无代理权后，可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人应当明确其态度。1个月的催告期满，被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同无效。在合同被追认之前，善意相对人（即订立合同时不知道或者不应当知道对方无代理权）有权撤销合同。

可变更、可撤销合同是指欠缺合同生效要件，但一方当事人可以按照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同，主要是意思表示不真实的合同。在可变更、可撤销合同中，撤销权人既可以申请撤销合同，也可以申请变更合同，让合同继续有效。

（1）因重大误解订立的合同。所谓重大误解，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷，导致误解者意思表示不真实，进而导致误解者的利益将受到较大损失。在实践中，重大误解一般包括以下几种情形：第一，对合同的性质发生误解，如误以为出租为出卖；第二，对对方当事人发生误解，如在委托等以信用为基础的合同中误以为甲当事人为乙当事人；第三，对标的物种类的误解，如把其他豆类误以为黄豆加以购买；第四，对标的物质量的误解，如误将仿冒品当成真品；第五，对标的物的数量、履行地点或者履行期限、履行方式发生误解，足以对当事人的利益造成重大损害的，也可认定为重大误解。对于重大误解合同，一方当事人可以请求法院或者仲裁机构变更或撤销。

（2）在订立合同时显失公平的。一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的明显对自己有重大不利的合同，为显失公平合同。显失公平应区别于正别于正常的商业风险，正常的商业风险是当事人自愿承担的且在法律允许的限度之内。对于显失公平合同，一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或者撤销。合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以请求法院变更或者解除合同，此所谓“情势变更原则”。

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销。

（1）行使期限，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，前述一年的期限为除斥期间，属于不变期间，不存在期间中断或者中止的问题，超过一年未行使的，撤销权消灭。

（2）撤销权人知道撤销事由后，可以明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，如撤销权人在合同履行期限截至时，自动履行了合同中约定的义务，即构成以自己的行为放弃撤销权。

合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

1、同时履行抗辩权。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权属于延期抗辩权，行使该权利的法律后果是使对方的请求权延期，但并未否定对方请求权的效力。

2、后履行抗辩权。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3、不安抗辩权。双务合同中，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人行使不安抗辩权时，须有确切的证据证明对方存在财产明显减少或资力明显减弱等不能履行合同义务的情形，否则应承担违约责任。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

1、债权人的代位权。代位权是指债务人怠于行使其到期债权而损害债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人对第三人债权的权利。

（1）代位权的成立条件：a、债务人对第三人享有到期债权，但专属于债务人自身的债权（即基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利）除外；b、债务人怠于行使其到期债权，即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权；c、债务人怠于行使到期债权的行为对债权人造成损害，致使债权人的到期债权未能实现。

（2）代位权的行使：a、债权人应当以自己的名义行使代位权，即代位权诉讼中的原告为债权人，被告为次债务人，债务人为第三人；b、债权人在行使代位权过程中，不得处分债务人的债权，如放弃、免除债务；c、债权人代位权的行使以满足保全其债权的需要为限度，不得超过其债权范围；d、代位权必须通过诉讼的方式行使，不得通过诉讼外的途径行使，代位权诉讼由次债务人住所地法院管辖。

（3）代位权行使的法律后果：a、对债务人的效力，代位权行使的结果直接归于债务人，若债务人仍怠于受领，债权人可以代为受领，但应将受领的财产加入债务人的总财产之内，供全体债权人平等受偿；b、对次债务人的效力，凡次债务人对抗债务人的一切抗辩权均可以用于对抗债权人；c、对债权人的效力，行使代位权的债权人并不享有优先受偿权，其与未行使代位权的人处于同一法律地位。

2、债权人的撤销权。撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权，实施无偿或者低价处分财产的行为而对债权人的债权造成损害时，债权人依法享有的请求法院撤销债务人所实施行为的权利。

（1）撤销权的成立要件：a、客观方面，第一，债务人实施了一定的处分财产行为，并且这种处分行为发生在债权人的债权成立之后，具体包括放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产等；第二，债务人处分财产的行为已经发生法律效力；第三，债务人处分财产的行为对债权人的债权造成危害，若债务人尚有的财产足以清楚对债权人所负的债务，就不存在对债权的危害。b、主观方面，受益人具有恶意，即受益人在取得财产或利益时，已经知道债务人所为的行为危害债权人的债权。

（2）撤销权的行使：a、撤销权的主体是因债务人不当处分行为而使债权受到危害的债权人，即撤销权之诉的原告为债权人；b、债权人须以自己的名义并以诉讼的方式为之； c、当债务人的行为为单方行为（如放弃债权）时，撤销权之诉的被告为债务人，第三人为受益人；当债务人的行为为双方行为（如低价处分财产）时，被告为债务人及受益人；d、撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（3）撤销权行使的法律后果：a、对债务人的效力，债务人的处分行为自始无效；b、对受益人的效力，受益人应当返还已受领的财产，不能返还的，应当折价赔偿；c、对债权人的效力，债权人虽可请求受益人向自己返还，但并不享有优先受偿的权利，因行使撤销权收回的财产应当由全体债权人按债权数额比例平等受偿。

1、继续履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行，非违约方可诉请法院强制违约方继续履行合同义务，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。

2、采取补救措施。当发生违约行为时，为防止损失发生或者扩大，由违约方根据法律规定或者约定采取修理、更好、重作、退货、减少价款或者报酬等措施。

3、赔偿损失。因当事人的违约行为给对方当事人造成财产损失的，应当赔偿对方当事人因其违约所受到的损失。赔偿责任属于补偿性的责任，通常不具有惩罚性。当事人可以在合同中约定赔偿损失的计算方法，若无约定，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（即可得利益），但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到得因违反合同可能造成的损失。在当事人乙方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，根据消费者权益保护法的规定应承担惩罚性赔偿责任。

4、违约金。违约金具有预定性、惩罚性和补偿性的特点，免除了守约方对实际损失数额的举证责任，企业在签订商务合同时，最好明确约定违约金的数额或计算方法，不要笼统作出支付违约金或赔偿损失之类的约定。

5、定金。定金是合同当事人一方预先支付给另一方金钱作为债权担保的担保方式。在主合同正常履行的情况下，定金应当抵作价款或收回；给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。合同中既约定违约金，又约定定金的，守约方只能选择其一要求违约方承担违约责任，二者不能同时适用。

合同解除的方式有约定解除和法定解除两种。约定解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除，包括在合同履行过程中双方协商一致解除合同，以及在合同中约定解除合同的条件，当条件成就时合同解除。法定解除即根据法律规定的解除条件直接解除合同。

1、约定解除。企业在日常商务合同中，要善用约定解除，在合同中明确约定合同解除条件，如逾期履行合同义务达一定期限，守约方有权解除合同，此时，守约方仅需对对方违约并达到约定解除条件即可，极大减轻了守约方的举证责任。

 2、法定解除。我国合同法规定的合同解除条件有以下五种情形：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的时，任何一方当事人均有权解除合同；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人有权单方解除合同，此所谓预期违约；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同合理期限内仍未履行的，对方当事人有权单方解除合同；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方当事人有权单方解除劳动合同，此所谓根本违约；（5）法律规定的其他情形，如发生情势变更情形，应当允许当事人请求法院解除合同。

（1）单方解除合同的程序。当事人一方根据合同法规定或合同约定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

（2）双方当事人协商解除合同的程序。在双方协商解除合同时，双方当事人解除合同的意思表示一致，合同即可以解除。

（3）法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。